El Tribunal Supremo de Justicia, en fallo número 69, de fecha 3 de noviembre de 2017, en Sala Plena, formula algunas consideraciones sobre el “delito flagrante”; consideraciones éstas, que ponen en cuestión el régimen de garantías asociados a la libertad individual.
En efecto, en el referido fallo, el pleno del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica una concepción sobre el delito flagrante, con el único propósito de concluir, que en caso de esa suerte de ilícitos penales no sería menester el trámite del antejuicio de mérito, respecto de aquéllos altos funcionarios que hubieren incurrido en ellos, siendo que para mayor agravio, refiere el asunto a la Asamblea Nacional Constituyente, de dudosa constitucionalidad por lo menos, para que se pronuncie sobre el allanamiento de la inmunidad parlamentaria del Diputado Freddy Guevara Cortez.
Así las cosas, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instruye en el sentido que: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti”.
La disposición anterior constituye una regla lo suficientemente clara, que permite afirmar, que la libertad ambulatoria solamente puede ser limitada, por virtud de un mandato que emane de un Juez, y que la única excepción, la constituye la aprehensión en flagrancia del delincuente, por lo que la noción de delito flagrante, no está asociada a otro elemento que no sea la detención en alguno de los supuestos que trata el Capítulo II, del Título VII, intitulado “De la Aprehensión por Flagrancia”, particularmente, la primera parte del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que la describe así:
“Para los efectos de este capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquél por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es autor o autora”.
Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo cuestionado, distingue entre delito flagrante y aprehensión flagrante, y sobre el particular, resalta lo que nos permitimos citar:
“Según esta concepción, el delito flagrante ‘es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor’ (vid. op. cit. p. 33). De manera que ‘la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva’ (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia”.
La inviolabilidad de la libertad individual, tiene una reserva de restricción, en el numeral 1, del mismo artículo 44 Constitucional, por cuanto no se trata de un derecho absoluto, sino que admite limitaciones.
En este orden de ideas preceptúa la primera parte del numeral 1, del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, consecuencia de la inviolabilidad de la libertad personal, “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti”.
Peña (2012), indica que: “…desde el punto de vista sustantivo la libertad personal es consagrada como un derecho con un contenido claramente delimitado positiva o negativamente, pues su ejercicio implica solamente la libertad de movimiento, de disponer físicamente de la propia persona, por eso es denominada también, ´deambulatoria´; pero al mismo tiempo es una libertad frente a las detenciones y demás restricciones arbitrarias. En fin el derecho a no ser detenido arbitrariamente”. (p. 83)
Sobre el particular, Casal (2006), entiende que: “El derecho a la libertad personal ampara el estado de libertad física o corporal de la persona, entendido como una situación en la cual ella se encuentra libre de medidas como la detención, el arresto o el internamiento. Se protege la facultad de la persona de autodeterminar su situación en el espacio o, más precisamente el derecho a no ser obligada a permanecer en un lugar determinado. Dicho más simplemente, se tutela el derecho a abandonar el lugar donde uno se encuentre, el derecho a marcharse”. (p. 84)
Así las cosas, nos presentan el derecho a la libertad personal, como el reconocimiento de la opción que tienen los ciudadanos de deambular de un lugar a otro, de no aceptar coacciones de ninguna naturaleza para permanecer en el mismo sitio; sin embargo, ambos profesores parecen coincidir en la conexión indisoluble del derecho a la libertad y el derecho a la seguridad personal, así lo indica de manera expresa.
El precedente de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, tendría su origen, en la propuesta del magistrado Cabrera (2006), quien propuso, que:
“El delito flagrante como vemos, se convierte en un estado probatorio de su acaecimiento pleno; es decir, de la captación de todo su desarrollo, lo que incluye la autoría, así no se logre de inmediato la identificación del autor ni la detención del delincuente, pero en lo recabado están las guías para tal identificación.
El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que se trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga al delincuente, o a que se comience al instante de perseguirlo. Lo importante es que éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, pueda ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante”. (p. 38-39)
Sin perjuicio de la cita que se hace al trabajo del profesor Cabrera Romero en la sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y del hecho inobjetable, que es factible no identificar al delito flagrante con la detención en flagrancia, toda vez, que esta puede ser practicada o no por el observador, advertimos que se identifican los efectos de la aprehensión de los hechos, con la aprehensión del autor.
Con ocasión a la aprehensión del autor del hecho punible en alguno de los supuestos de la flagrancia, lo que se legitima es la detención sin que medie la orden judicial que reclama la regla del artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; resultando igualmente lógico, que quien aprehende los hechos y decide proceder a la detención del autor, y lo hace, tendrá a la mano la identificación de los testigos de cargo, en el caso concreto la víctima del ilícito penal, y además, es probable que cuente con los objetos activos de la perpetración (elementos utilizados por el delincuente para la comisión de delito, entiéndase armas, ganzúas, llaves maestras, falsas o indebidamente habidas, ete.), de los pasivos (los efectos robados, hurtados o la persona herida o fallecida, que en los delitos contra las personas se identifica con la víctima), lo que permite sostener, que la flagrancia es la evidencia procesal de la comisión de un hecho punible, y la detención, es su consecuencia. (Vásquez, 2016. p. 61)
Sin embargo, ello no justifica, que el requisito de la flagrancia, referido como la actualidad de la ejecución del hecho que motiva la aprehensión, no sea considerado en absoluto, como se pretende en los fallos 66 (caso Germán Ferrer) y 69 (caso Fredy Guevara Cortez), de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
El pleno del Tribunal Supremo de Justicia, pareciera entender, que la situación que hace flagrante el delito, es la aprehensión de los hechos al momento de la perpetración, con independencia que el autor o autores del ilícito penal hubieren sido detenidos; luego, es total y absolutamente posible, como ocurre en la sentencia en comento, que el Ministerio Público, tras haber dispuesto el inicio de la investigación y la práctica de las diligencias tendientes al cumplimiento de los fines de la fase preparatoria del proceso penal, solicite la calificación de flagrancia, y se invoquen los efectos de una decisión de esa índole.
En este orden de ideas, la calificación de delito flagrante, en congruencia con la sentencias 66 y 69 de 2017 de la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República, produce los efectos de la flagrancia; siendo, que entre los efectos de la flagrancia, la Sala declara la improcedencia del antejuicio de mérito a unos Diputados a la Asamblea Nacional y dispone que la Asamblea Nacional Constituyente, emita juicio sobre la procedencia del enjuiciamiento del diputado, y por consiguiente, sobre el denominado allanamiento de la inmunidad parlamentaria.
En este orden de ideas, cohonestar con una noción sobre los delitos flagrantes, como la propuesta por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, vaciaría de contenido el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; tal afirmación la formulamos, por cuanto, si ante tal declaratoria, se producen los efectos de la flagrancia, uno de ellos, es precisamente la detención sin orden judicial.
Resultaría entonces viable, la apertura de una investigación, la práctica de las diligencias de investigación, y la solicitud que se formulare, a los fines que sea calificada como flagrante la aprehensión.
En materia de límites a los derechos fundamentales, uno de los limites materiales, además del fin lícito que se persiga, intangibilidad del contenido esencial del derecho, entendido éste como “…núcleo del contenido constitucional del derecho, en el cual está vedada toda intervención del poder público” (Casal, 2006. p. 78), y la compatibilidad con el sistema democrático; se impone resaltar, que lo que se persigue con la calificación de flagrancia en tales términos, no aprueba el test de proporcionalidad, por cuanto si bien es cierto, puede tener un fin lícito asociado a la persecución penal de un alto funcionario público incurso en la comisión de un delito, no satisface el requisito de necesidad, por cuanto adelantada la investigación, debería requerir el antejuicio de mérito a la misma Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en vez, de solicitar con parecida evidencia probatoria, la calificación como flagrante del delito, para evitar el antejuicio de mérito.
Además, si se formulare una norma que recogiera la doctrina contenida en esos fallos, y se procure contrastar, lo atinente la restricción sufrida por el derecho, frente al fin perseguido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, (proporcionalidad en sentido estricto), no se justificaría de ningún modo, por abrir una puerta para legitimar detenciones sin orden judicial, donde se sostenga un concepto sobre la flagrancia sustentado en la abundante evidencia de cargo habida en la fase preparatoria.
Si se contrastare la severidad de la injerencia en el derecho a la libertad contra las razones que podrían justificarlas, criterio esencial del juicio de ponderación, nos encontraríamos con un derecho a la libertad y seguridad personales, vacío de contenido, ante la opción de los órganos encargados de la persecución penal, para que, una vez realizada una práctica similar a la que hiciera el Pleno del Tribunal Supremo de Justicia, indagar sobre los hechos que constituyen el objeto del proceso, y establecer la prueba de cargo, que permita considerarlo flagrante, por el denominado estado probatorio asociado a las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, que se aviene en sus efectos a la flagrancia.
Así las cosas, en los fallos comentados la Sala Plena se limita a declarar la improcedencia del antejuicio de mérito, en otros, bien podría disponerse la detención sin orden judicial, lo que resultaría inadmisible para la debida salvaguarda del derecho a la libertad y seguridad personal.
Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina contenida en el comentado fallo, pareciera advertir el despropósito de los asertos que justifican su decisión, y agrega otras nociones, como la de delito continuado y delito permanente, para insistir que se están cometiendo aún, y justificar, de otra forma, la eventual detención de autor del ilícito penal.
Bibliografía.
1.- Cabrera R, J. (2006). El delito flagrante como un estado probatorio. En Revista de Derecho Probatorio N° 14. Caracas: Editorial Jurídica Alba, S.R.L.
2.- Casal H, J. (2006). Los Derechos Humanos y su Protección. Caracas: UCAB.
3.- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2009). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.908. (Extraordinaria), febrero 19, 2009.
4.- Código Orgánico Procesal Penal (2012). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6078, (Extraordinaria), Junio 15, 2012.
5.- Pérez S, E. (1999). La Investigación, la Instrucción y la Flagrancia en el Código Orgánico Procesal Penal. Valencia, Caracas: Vadell Hermanos Editores.
6.- Peña S, J. (2012). Lecciones de Derecho Constitucional Venezolano. Los Derechos Civiles. Tomo I. Caracas: Ediciones Paredes.
7.- Vásquez G, M (2016). Procedimientos Penales Especiales. Caracas: UCAB Ediciones.
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